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刑法中的“三字”趣談

來源:檢察日報2019-12-25 17:07

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  作者:中國社會科學院法學研究所 張志鋼

  關于“三”的使用,可以聯想的事例有很多。比如,巴金的代表作“激流三部曲”《家·春·秋》以及金庸的武俠經典“射雕三部曲”。古典名著《三國演義》中更是有多處凸顯了三,比如,天下三分、三足鼎立、桃園三結義、三英戰呂布、三顧茅廬、三氣周瑜,等等。若略加注意,刑法中也有不少與“三”有關的制度、思維方式,甚至不少刑法學者對“三”也偏愛有加。

  與三有關的制度:“三振出局法”

  三振出局法(Three-strikes Law)源自美國棒球賽。在棒球賽中,如果球隊一方的擊球手連續三次未能擊中對方投球手所投之球,就必須出局。這一比賽規則被運用到刑法中,成為針對慣犯、職業犯等具有再犯人身危險性的罪犯的強制性量刑規則。主要內容是要求大幅延長對犯三次以上重罪累犯的監禁時間。例如,德克薩斯州的“三振出局法”即規定,“對第三次犯重罪者處以25年以上99年以下的有期徒刑或者無期徒刑”。

  近年來,“三振出局法”被拓展到打擊網絡盜版和保護數字版權領域,成為遏制網絡環境中作品非法分享行為的版權保護規則。目前,法國、英國、新西蘭、愛爾蘭和韓國等國已有立法規定。其核心內容是:在網絡服務提供商的協助下,對反復實施網絡盜版行為的互聯網用戶,采取兩次警告無效后即斷網的處罰。這些規則設計充分體現了《管子·立政》中的“一再則宥,三則不赦”。也就是說,第一、第二次的違法行為可以寬容,但第三次違犯就不能繼續獲得寬宥或赦免了——所謂事不過三。

  我國現行刑法有累犯從重處罰的規定,但并未設立“三振出局”規則。不過,我國刑法中與該懲治理念相似的規定體現在行政處罰與刑罰的銜接中。比如,刑法第201條第4款逃稅罪“但書”規定,一旦行為人5年內被給予過2次以上行政處罰,則應當定罪處罰,不再允許行為人通過補繳稅款和滯納金以及接受行政處罰的途徑來豁免刑事處罰。又如,2008年最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定,非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后,再次非法行醫的,屬于非法行醫“情節嚴重”的情形,成立非法行醫罪。再如,2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定,廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳,2年內利用廣告作虛假宣傳受過行政處罰2次以上的,構成虛假廣告罪。這些規定,都是事(行政處罰)不過三的體現。如果以一次行政處罰為“一振”,可以稱之為“三振入刑”。

  與三有關的犯罪理論:三階層理論

  晚近十數年來,我國刑法學中最具有影響力的學術論爭,當屬以蘇俄為模本的四要件犯罪構成理論體系和德國日本三階層犯罪論體系之間的辯論。中國學者多以“三階層體系”特指德國日本犯罪論體系,除了延續貝林——李斯特古典體系以來的習慣性稱謂外,也與中國“三思而后行”思維方式是暗合的:犯罪行為成立與否,應經過三個階段的判斷。

  也有學者不斷嘗試開發新的“三”階層體系。比如,德國學者沃爾特教授依據其老師羅克辛教授架構犯罪論體系的應罰性、需罰性和法律政策上的目的三原則,重構了三階層犯罪論體系。我國學者陳興良教授也曾嘗試建構具有中國特色的三階層犯罪體系。陳興良教授起初所提出的罪體與罪責二分的犯罪成立體系,又在此基礎上提出了罪體、罪責、罪量三位一體的體系。其中,罪體相對于犯罪構成的客觀要件,罪責相對于犯罪構成的主觀要件;罪量則是罪體基礎上表明犯罪之量的規定性的犯罪成立條件。罪量要件的補充,固然是對中國立法既定性也定量這一特色規定在理論上的回應,更是受德國三階層犯罪論體系啟發的自覺思考。

  對三的特別偏好:羅克辛“學術風格”

  如作品中“三”字一再出現,體現出作者的有意為之甚至是偏愛。這在德國刑法學者羅克辛教授的作品中則異常凸顯,“魔幻數字三是羅克辛的學術風格”。

  這首先體現在羅克辛教授最為突出的理論貢獻領域——現代客觀歸責理論。羅克辛于1970年代,在霍尼希的基礎上發展出了獨立于因果理論,以不容許危險的創設、不容許危險的實現和構成要件的效力范圍為內容的現代客觀歸責理論。構成要件的效力范圍作為該理論的第三方面內容,又被區分為參與自我危險的行為、同意他人對自己施加危險的行為、他人負責范圍的風險分配三個部分。其次,羅克辛在其1963年出版的教授資格論文《正犯與犯罪行為支配》,將作為具體犯罪行為中心人物(正犯)歸結為三種不同類型,即支配犯、義務犯與親手犯。其中,將支配犯可具體區分三種支配類型,即行為支配、意志支配和組織支配;在意志支配之下他又繼續細分為三種,即基于脅迫的意志支配、基于認識錯誤的意志支配和基于組織機構的意志支配。最后,未遂犯領域中,羅克辛教授在未完成未遂與完成未遂之外,在相當程度上肯定失敗未遂的劃分。這也是羅克辛概念三分風格的例證。

[ 責編:李貝 ]
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